虽然这样的技术处理并非没有诉讼法上的根据,但是,从裁判的可接受性角度或者所谓的实质性解决争议要求看,将平等处理纳入审查范围,对当事人提出的选择性执法是否合法进行审查是十分必要的。
如前所述,平等不处理有违法理,行政机关可以不予考虑。二、本案所涉相关法理、实务见解 (一)法理要点 平等,存在于普通民众内心深处最为质朴的含义是均平,所谓不患寡而患不均,大致就是这个意思。
平等权是宪法规定的基本权利,若没有法律、法规转接,法院通常不会引入裁判,更不会作裁判主文依据。对此,学理与实务上的分歧并不大。即基于威慑性的考量,行政机关无规则地确定执法对象。[12]吴庚、陈淳文:《宪法理论与政府体制》,台湾三民书局2013年版,第172页。如《上海市引进人才申办本市常住户口试行办法》(沪府发[2010]28号)规定,具有博士研究生学历并取得相应学位或具有高级专业技术职务任职资格的专业技术人员和管理人员且在沪工作稳定的人才,专业(业绩)与岗位相符的,可以申办本市常住户口。
依照陈新民教授解释,即所谓恣意禁止原则,即行政权要受到宪法平等原则的拘束,它涉及了不法平等的问题。[27]四川省峨嵋山市人民法院[2002]峨嵋行初字第7号行政判决书。而社会形势的复杂化也促使行政权不断扩张,因此光荣革命之后直到二战,英国宪政思想的核心都是围绕议会而展开。
御前会议由国王的家臣、直属封臣、主教、大主教、修道院院长等成员组成,它不仅议事并作出决策,其中的一些成员还负责落实执行这些政策,包括司法。英国议会在立法中往往明示或默示设置排除法院司法审查权的条款,但法院出于防止行政专断和保护公民自由的考虑,并没有在这些条款面前畏缩不前,而是积极运用解释技巧限制排除条款的作用。在这种理论指导下,主权由君主独享,由此阐发出具有一定恒常性的君权观。约翰的做法让他的贵族、骑士对王的美德产生了怀疑,因此他们决定必须从体制上对国王予以牵制——这直接殃及其子亨利三世。
万一竟相反抗,这种规则必不能得到法院的承认与遵行。这五项对于人类来说是最基本的,因此应被赋予最高的等级,它们为良好的执法造就了一个更高级的义务、更高的原则和制度性道德,而这些在普通法中得到了最连贯的表述。
内阁作为被下议院选举出来的机构,是一个将行政权力与立法权力联合起来的连字符和皮带扣:通过政党政治,下议院只能选择多数党的领袖进行组阁,而党纪制度又能保证内阁在下议院获得多数支持。这其间领主在事实上可能享有很大的发言权,但一旦习惯确定下来,领主也应当遵循、也只能依照约定的程序行事。[9] 参见郭丰秋:《审判查理一世与英国君权观的变化》,武汉大学博士学位论文,2011年。韦德认为,公共机构诚意行政、合理行政、自然正义等原则,虽然没有制定法的规定,但可以理解为制定法隐含的要求,因此公共机构任何违背上述原则的行为,就可以被认为超越了制定法赋予的权限。
法国政治思想家博丹在《共和国六书》中将绝对君权论与父权主义完美结合起来。[19] 2、议会的立法权没有竞争者。参见梅特兰:《英格兰宪政史》,李红海译,中国政法大学出版社,2010,第245-247页。司法在整个宪政体系中地位突出……这些制度性的细节本文不会系统论述,但作为背景却需要读者注意。
但无论这些思想如何流变,都没有脱离开对个人权利自由的保护和对公权力的制约这两个本文一开始就提到的主题。[33]所以,为什么在普通法宪政主义者眼中制定法不应高于普通法?因为它只是一部分人(恰好成为议员的那部分人)的智慧而已,而普通法则是这个民族全部历史的经验和智慧。
通过论证普通法与道德和公共理性之间的关联,普通法宪政主义者力图证明普通法应该是英国宪政体系中的高级法,行政机关的行为甚至是议会立法都应该受到其制约。下面我们将从几个方面予以展开。
[10] 参见孟广林:《试论中古英国神学家约翰的王权神授学说》,第77-79页。[11] 转引自【英】詹姆斯?C. 霍尔特:《大宪章》,毕竞悦、李红海、苗文龙译,北京大学出版社,2010年,第75页。(二) 君权受限 尽管光荣革命之前君权至上的观念为官方所推崇并奉为主流意识形态,但限制君权的思想却也绵延不绝,从未停止过。[15] 英国内战前的绝对君权论经历了一个转变的过程,理论家们借助的工具从最初的圣经中的命定论发展到自然法中的有机体理论、父权主义。许多本应事前得到议会批准的措施都因情势紧急而变成了事后追认,这在一定意义上消减了内阁责任这一宪政原则本身。在普通法宪政主义者看来,法律不应只是掌握和运用权力的结果而是其前提,是对人本质需求的尊重和对为实现这些需求进行社会实践所形成之规律的反映。
前文提到的梅特兰对庄园封臣(自由地产保有人)和农奴之间区别的调侃,就体现了这两种人与领主之间不同的关系:自由人与领主的关系是由法律确定的,而农奴与领主的关系则完全是由领主说了算。总之,内阁作为英国宪制中有效率的部分,它所运用的权威产生自人们本能地对高贵者、主要是王室的尊崇,以及更为一般地对社会的戏剧表演的尊崇。
但无论如何,布拉克顿 王在法下的提法从观念上拉开了对王进行限制的序幕,要求国王遵守法律、通过法律对国王进行限制,成为了未来英国宪政实践最重要的内容。而这样的后果却只能是回到1640年英国内战之前的情形了。
从社会史、政治史的角度看,这是因为对于王权的制约力量从来就没有消失过,而这种力量主要来自于两个方面:一个是教会,一个是贵族。二是凡征税等王国重大事务应该由国王和民众共同商量决定。
在他看来,正是普通法赋予了这种法治理想以实际的形态和实质。3.【英】梅特兰:《英格兰宪政史》,李红海译,中国政法大学出版社,2010。因此,自由的真谛不是想做什么就做什么,而是知道自己应该该做什么和不需要做什么。以上三个论证的结果是,普通法应该被认为是一种宪法性的高级法。
玫瑰战争时期,斗争的双方(指兰开斯特家族和约克家族)都希望获得议会的支持,因此议会在15世纪获得了较大的活动空间。倘若在公断后,选民仍多数选回反对党人,则选民的意思经已明白表示,内阁再无权以作第二次的解散。
换言之,约翰王只是被迫以书面形式承认先前已经存在的、没有体现为成文的习惯和做法,而不是他赐予了他的臣下宪章中的权利。普通法由于来自于习惯,是过去习惯的积淀,因此本身已经为社会所接受,是这个国家真正的法律,但议会立法却未必都能如此。
霍布斯认为,在人类早期,每个人对世界上的每样东西都拥有权利,人们也可以尽一切所能来保护自己,而这必然导致所有人对所有人的战争,最终使人们陷入孤独、贫困、污秽、野蛮又短暂的自然状态。但事实上,这些宪法性惯例在通常情况下都会得到很好的遵守。
[4] (三) 权利和自由的内容及其流变 英国人将自己权利和自由的起源诉诸了传统和历史,并时时将之追溯至盎格鲁-撒克逊时期,从而体现出极强的历史性。换言之,就前者而言,是宪法和法律先于并高于权利,宪法和法律的制定者相对于民众而言是高高在上的,基本权利是统治者对民众的恩赐。这个偶然的原因导致了内阁的独立和首相的出现——会议讨论的结果需要由一位大臣交于国王。[4] See Bl. Comm., Introduction, 63-67. [5] See J. G. A. Pocock, The Ancient Constitution and the Feudal Law, Cambridge: Cambridge University Press (1957), p. 127. [6] See Hale, History of the Common Law, p. 43. [7] 《申命记》17:15;《罗马书》13:1、2、5、6、7。
光荣革命之后,国王还一直在参与以枢密院会议为形式的行政会议,以决定相应的政策和措施。因为,实际上,从理论上说司法权本身也是源自于国王的,而国王授权其臣下司法并没有穷尽他自身的司法权,这也可以解释为什么后世还会有衡平法院及16世纪出现的其它各种特权法庭。
所有人,不分等级,都平等地受到普通法院和普通法律的统治和管辖,没有人可以处于法律之上。因此,英国人权利和自由的内容并非一成不变,而是随着时代的变迁而不断变化的。
不仅可能,而且是必须,它只能靠决策的合理性来证成自己对权力的行使。[32]柯克也说,我们的法律历经数代,经过长期和持续的试用,不断得以优化和再优化,它集中了那些最杰出人士的智慧。
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